8 Mayıs 1998 tarihli Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik
Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu raporundaki
Mevcut Mevzuattaki İspat ve Delil Sistemi açısından elektronik ticaret’in
değerlendirildiği bölüm aşağıdadır;
Medeni Usul Hukuku Açısından
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) 240 ıncı maddesi
hükmü uyarınca hakim, kanundaki istisnalar dışında delilleri serbestçe takdir
eder. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillerle bağlıdır.
Medeni Usul Hukukumuza göre ispat güçleri açısından deliller,
kesin ve takdiri deliller olarak iki grupta toplanmaktadır. Kesin deliller,
hakimi bağlayıcı nitelikte olduğundan hakimin bu delilleri takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak
kabul edilmektedir. HUMK’na göre ikrar, kesin hüküm, senet ve yemin kesin
delillerdir.
Medeni Usul Hukukumuza göre takdiri deliller olarak
nitelendirilen tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebeplerinde hakimin
takdir yetkisi bulunmaktadır.
HUMK m.288’e göre değeri 20.000.000 TL’den yukarı olan
hukuki işlemler ve m.290’a göre senede karşı olan iddialar kural olarak sadece
kesin delillerle ispat edilebilmektedir (Kanuna göre; söz konusu meblağ,
1.1.2000 tarihinden itibaren 40 milyon TL olarak uygulanacaktır).
HUMK m.287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller
arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi
aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Ticari hayatta işlemler büyük
ölçüde yazılı belgelere dayanmaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu (TTK)
m.20/III hükmü uyarınca tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya
sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme amacıyla yapılacak ihbar veya
ihtarların geçerli olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü
mektupla ya da telgrafla yapılması zorunlu bulunmaktadır.
Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana
getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza,
yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade
açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK. m.296/II hükmü
uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır. Senetteki imzanın
sahte olduğu ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece bilirkişi incelemesine
başvurularak imzanın kime ait olduğu saptanabilmektedir.
İmzanın elle atılması ilke olarak kabul edilmekle beraber,
Borçlar Kanunu (BK) m.14/II hükmü uyarınca örf ve adetce kabul edildiği
hallerde ve çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında bir
alet vasıtasıyla imzalama imkanı bulunmaktadır. Belirtilen bu durumlarda
önceden bir aletle çıkarılmış olan imzalar kullanılmaktadır. Diğer taraftan,
elle imza atılması kuralının istisnası olarak Noterlik Kanununun 75’nci maddesi
ve HUMK’nun 297’nci maddesi mühür kullanımı imkanı getirmiştir. Bu husus, imza
atamayanların mühür kullanmalarına ilişkindir. Bu durumda mühürün noter
tarafından yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanınmış iki kişi
tarafından onaylanması gereklidir.
Ticaret Hukuku Açısından
HUMK’nda yer alan ispat sisteminin yanında ticari işlerde
ispat konusu ayrı bir öneme sahip bulunmaktadır.
Ticari işlerden doğan ticari davalarda deliller ve bunların
gösterilmesi TTK m.4 hükmü uyarınca HUMK hükümlerine bağlı bulunmaktadır. Buna
karşılık ticari işlemlerin tanıkla ispat edilebilmesi olanağı, başka bir
deyişle HUMK 293/4’de ifade edilen halin icabına ve iki tarafın durumlarına
nazaran senede bağlanması teamül olmayan muamelelerin tanıkla ispat
edilebileceği kuralının uygulama alanı ticari işlemlerde daha geniş yer tutmaktadır.
Senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu konusunda HUMK 288 ve 290’ıncı
maddeleri ticari işlerde de uygulama alanı bulmakta, değeri 20.000.000 TL.’nin
üzerindeki işlemlerin senetle ispatı zorunlu olmaktadır.
Diğer taraftan, bir ticari işletmede tutulan kayıtların en
önemlisi ticari defterlerdir. TTK’nda ve Vergi Usul Kanunu!nda (VUK) tacirler
için ticari defter tutma yükümlülüğü getirilmiştir.
TTK. m.82 hükmü uyarınca ticari işlerden dolayı tacirler
arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul
edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için
uyuşmazlığın ticaret işlerinden dolayı tacirler arasında doğmuş olması,
defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması, bütün defterlerdeki kayıtların
birbirini doğrulaması gerekmektedir.
Tacirler ayrıca, ticari işletmesiyle ilgili olarak aldığı,
verdiği ve gönderdiği belgeleri TTK m.66/II, VUK m.241- 242 hükümleri uyarınca
düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek
işlemlerin bir belgeye dayanması ve TTK m.69/I hükmüne göre belgelerin 10 yıl
saklanması bu belgelerin önemini arttırmaktadır. VUK m.253’de ise belgelerin
saklanma süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.
Yürürlükte bulunan VUK m.257 uyarınca, elektronik ortamda
tutulan ticari defterlerin bilgisayar ortamında saklanmasına olanak
bulunmamaktadır. Ancak, TBMM gündeminde yer alan Vergi Reformu Tasarısında
sözkonusu hususlara ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Tasarı ile VUK m.257
değiştirilerek defter, kayıt ve belgelerin manyetik ortamda saklanması ve ibraz
edilmesi imkanı getirilmektedir.
Sorunlar ve Öneriler
İspat açısından delil serbestisinin bulunduğu ülkelerde
elektronik kayıtların delil olarak değerlendirilmesi sorun yaratmamakta,
ülkemiz gibi ispat açısından delillerin sınıflandırmaya tabi tutulduğu
ülkelerde ise, bu konuda düzenleme yapılması gerekmektedir.
Yapılan uluslararası düzenlemelerde, Anglo- Sakson hukuk
sisteminin etkisiyle elektronik kayıtların yazılı belgeye (senede) eş nitelikte
kesin delil olarak kabul edilmesi önerilmektedir. Ülkemiz gibi delil
sınıflandırmasının bulunduğu ülkelerde bu düzenlemeler sorun yaratabilecek
niteliktedir. Zira klasik anlamda yazılı belgede fiziki varlığı olan metin
bulunmakta ve bu belgeyi düzenleyen kişinin elle yazılmış bir imzası yer
almaktadır. Yukarıda değinildiği gibi elektronik kayıtlarda fiziki varlığa
sahip bir metin bulunmadığı gibi klasik anlamda elle atılmış bir imza da
bulunmamaktadır.
Ülkemizde bugüne kadar bilgisayar kayıtları daha geniş bir
ifadeyle manyetik ortamda tutulan kayıtlar konusunda bir hukuki düzenleme
yapılmamıştır. Sadece Türk Ceza Kanunu’nda Onbirinci Bap olarak “Bilişim
Alanında Suçlar” başlığı altında 525/a- d maddeleri arasında bilgisayar
aracılığı ile işlenen suç tipleri belirtilmiştir.
Ayrıca, 3182 sayılı Bankalar Kanunu m.53 hükmü ile
bankaların kayıtlarını mikrofilm şeklinde saklayabilecekleri öngörülmüşse de
Hazine Müsteşarlığı’nca bu konuda henüz bir düzenleme yapılmamıştır.
SORUN :
Elektronik kayıtların delil sistemimiz içindeki yerinin
tespiti.
Bilindiği gibi, medeni usul hukukumuzda deliller kesin ve
takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesin deliller; kesin hüküm,
ikrar, senet ve yemindir. Takdiri deliller ise tanık, keşif, bilirkişi ve özel
hüküm sebepleridir. Bu çerçevede, öncelikle elektronik kayıtların takdiri delil
niteliği bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekli görülmektedir.
HUMK’na göre, 20 milyon liranın altındaki hukuki işlemler
için senetle ispat zorunluluğu bulunmadığından, böyle hukuki işlemlere ilişkin
elektronik kayıtların takdiri delil olarak kabul edilmesi mümkün görülmektedir.
Takdiri delillerden birisi olarak HUMK m.367’de düzenlenmiş
bulunan özel hüküm sebepleri, geniş anlamda keşif kavramı içinde düşünülmesi
gereken bir delildir. Özel hüküm sebebleri, senetsiz ispatı caiz olan davalarda
hakimin gayrimenkul dışındaki şeyler üzerinde keşif yapmasıdır.
Buna göre; elektronik kayıtların senetsiz ispatının mümkün
olduğu davalarda özel hüküm sebepleri olarak takdiri delil şeklinde
nitelendirilmesi mümkün görülmektedir.
Elektronik kayıtların kesin delil olarak kabul edilip
edilemeyeceği konusuna gelindiğinde ise;
- Elektronik kayıtların kesin delil olarak kabul edilmesi
durumunda bu delil hakimi bağlayacak ve takdir yetkisi bulunmayacaktır.
- 20 milyon liranın üstündeki hukuki işlemlerin senetle ispat
edilmesi zorunluluğu bulunduğundan mevcut mevzuatımıza göre elektronik
kayıtların senet olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunun tartışılması
gerekmektedir. Senet, borçlunun imzasını taşıyan ve o hukuki işleme ilişkin
bilgileri ihtiva eden bir yazılı belge olmalıdır. Borçlar Kanununun 14’üncü
maddesine göre de imzanın borçlunun el yazısı ile olması zorunludur. Bu durumda
bir elektronik kayıt altında yer alan elektronik imza, mevcut mevzuatımıza göre
imza olarak kabul edilmeyecektir. Böylece, bu elektronik imzalı kayıt senet
niteliği taşımayacaktır. Dolayısıyla, böyle bir elektronik kaydın bu anlamda
kesin delil niteliği bulunmayacaktır. Fakat, taraflar arasında buna ilişkin bir
delil sözleşmesi varsa bu kaydın kesin delil olarak kabul görmesi
gerekmektedir.
- Elektronik kayıtlara yazılı belgeye eş nitelikte kesin
delil hüviyeti tanınması sakıncalar yaratacak niteliktedir.
ÖNERİLER:
1.
Teknolojik gelişmelere paralel olarak, öncelikle HUMK’da,
TTK’da ve BK’da değişiklik yapılması yoluyla manyetik ortamda gerek mikrofilm
veya mikrofiş gerekse bilgisayar kaydı şeklinde tutulan kayıtlara hukuk
sistemimizde yer verilmeli ve bu tür kayıtların tutulmasına ilişkin standartlar
öngörülmelidir.
2.
Elektronik kayıtların delil olarak değerlendirilmesinde,
hakime serbestçe takdir hakkı kullanma yetkisi verilmesini sağlayacak bir
düzenleme yapılabilir.
3.
HUMK’da yer alan senetle ispat zorunluluğuna ilişkin
20.000.000.TL’lık meblağ çok düşük olarak değerlendirildiğinden uluslararası
uygulamalar dikkate alınarak yükseltilebilir.
4.
Sayısal imzaya ilişkin düzenlemeler, çerçeve bir kanunda
ya da ilgili mevcut yasalarda yapılabilir.
SORUN :
Yabancı resmi belgelerin Türkiye’de resmi senet olarak
tanınması için onaylanması.
Evraka dayalı işlemlerde, metnin altındaki imzanın
onaylanması işlemi 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 90/I maddesi uyarınca kamu
hizmeti gören ve hizmet yönünden Devlete bağlı olan, mali yönden bağımsız,
kendine özgü statüsü olan Noterler tarafından yapılmaktadır.
Noterlik Kanununun 195. maddesi gereğince, özel kanun
hükümleri saklı kalmak üzere, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yapılan
noterlik işlemlerinin altındaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün
Türk Konsolosluğu tarafından onaylanması gerekmektedir.
HUMK’nun 296’ncı maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi
gereğince de, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar
tarafından düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye’de resmi senet
niteliğini kazanabilmesi ve ispat aracı olarak kullanılabilmesi, bu belgelerin,
ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafından o ülkenin yürürlükteki kanunlarına
uygun olduğunun onaylanmasını gerektirmektedir.
3028 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası
haline gelmiş olan Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması
Hakkındaki Milletlerarası Sözleşme ile bu kurala bir istisna getirilmiştir.
Sözleşmenin 2’nci maddesi ile yabancı noter senedinin resmi senet olarak
kullanılacağı ülkede, belgenin düzenlendiği devletin yetkili makamı tarafından
belge üzerine bir onay şerhi verilmesi öngörülmüştür. Diğer yandan, belgenin
kullanılacağı ülkenin tek taraflı bir düzenlemeyle ya da belgenin düzenlendiği
ülke ile yapacağı bir anlaşmayla, resmi belgelere onay verme zorunluluğunu
tamamen ortadan kaldırabilme yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.
ÖNERİ :
Yabancı ülkelerde resmi belge olarak kabul edilen bir
elektronik kaydın ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilebilmesi için
onaylanması konusunun, onay makamlarının kuruluş ve görevlerine ilişkin
düzenlemelerin yapılması çerçevesinde değerlendirilmesinin yerinde olacağı
düşünülmektedir.
ETKK Raporu tam metni için tıklayınız