8 Mayıs 1998 tarihli Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik
Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu raporundaki
Mevcut Mevzuat açısından elektronik ticaret’in değerlendirildiği bölüm
aşağıdadır;
Ticaret Kanununa göre iki grup ticari iş bulunmaktadır. İlk
grubu; Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar, ikinci grubu ise ticari
işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve işler oluşturmaktadır.
Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar
Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar esas itibariyle ticari
işletme ile ilgili hususlardır. Ancak, ticari işletmeyle ilgisi bulunmasa bile
sadece Ticaret Kanununda düzenlendiği için ticari sayılan hususlar da
bulunmaktadır. Örneğin, ticari senetler ile geçici olarak eşya veya yolcu
taşımada (TK. m. 763) veya tacir olmayan şahıslar arasında yapılan cari hesap
sözleşmelerinde (TK. m. 87) de Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulama
alanı bulmaktadır.
Ticaret Kanununda ticari işletme ve sözleşmelerin yanısıra,
haksız fiil sayılan bazı hususlar da düzenlenmiş bulunmaktadır. Haksız rekabet
(m. 55-56), çatma (m. 1216-1221) ve ticaret şirketlerinde ortakların veya
uzuvların haksız fiilleri dolayısı ile şirketlerin sorumluğu hakkındaki
hükümler (m. 177, 256, 321, 489, 321, 542) haksız fiillere örnek olarak
verilebilir.
Ticari işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve
işler
Bu ifadeden ticari işletmeyle ilgili haksız fiilerin de
ticari iş sayılacağı anlamı çıkmaktadır.
Bu ifadelerden başka, Ticaret Kanununun 21 nci maddesinin 2
nci fıkrasına göre bir taraf için ticari sayılan bir iş sözleşmeyle ilgili bir
konu değil ise karşı taraf bakımından adi bir iş sayılacağı, ancak sözleşmeye
dayanan bir iş ise kanunda aksine bir hüküm olmadıkça diğer taraf için de
ticari iş sayılacağı belirtilmiştir.
Yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerden dolayı çıkabilecek
ihtilaflar eğer bir ticari sözleşmeye dayanıyor ise bu taktirde hangi ülke
hukukunun uygulanacağı pek bir sorun oluşturmaz. 20.5.1982 tarih ve 2675 sayılı
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 24 üncü
maddesi; irade serbestisi ( akit tarafların aralarında yaptıkları akdi belli
bir hukuka tabi tutabilme yetkisi) ilkesinden hareketle tarafların aralarında
yaptıkları ticari sözleşmeye uygulanacak hukuku açık bir şekilde
seçebileceklerini hükme bağlamış bulunmaktadır. Tarafların ticari sözleşme için
seçtikleri hukuk, Türk hukuku olabileceği gibi yabanci bir hukuk da olabilir.
Taraflar açık bir şekilde bir hukuk seçmedikleri takdirde borcun ifa yeri
hukuku uygulanır. İki taraflı akitlerde borç ilişkisinin ifa yeri birden fazla
durumdadır. Böyle bir durumda borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin
ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Örneğin, satım aktinde sadece para ödemesinde
bulunanın edimi o akdin karakteristik ifası değildir. Diğer akit tarafın
(satıcının) edimi aktin karakteristik ifasını teşkil eder. Bu takdirde
satıcının ifa yeri hukuku akit hukuku olur. Borç ilişkisinin ağırlığını teşkil
eden edim tespit edilemediği takdirde ise borç ilşkisinin en yakın veya daha
yakın irtibat halinde bulunduğu hukuk ticari sözleşmeye uygulanacak hukuk olur.
Haksız fiilerden doğan borçlara ise MÖHUK’un 25 nci maddesi
gereği haksız fiilin işlendiği yerin hukuku uygulanır. Haksız fiilin işlendiği
yerin fiil yeri mi yoksa zararın doğduğu yer mi olduğu sorusuna anılan madde
“zararın meydana geldiği yer” olarak cevap vermiştir. Haksız fiilin işlendiği
yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın
meydana geldiği yer hukuku uygulanır. Haksız fiilden doğan borç ilişkisi haksız
fiil yerine göre başka bir ülke ile daha yakın irtibatlı olduğu durumlarda ise
bu ülke hukuku uygulanabilir. Örneğin, iki Türk işadamının Almanya’da bir
otelde kendi aralarında işledikleri bir haksız fiile, haksız fiilin işlendiği
Alman hukuku yerine tarafların müşterek hukuku olan Türk hukuku uygulanabilir.
İhtilafları çözmekle görevli olan resmi yargı mercileri
davaları çok kez süratli bir şekilde bitiremediklerinden, ticari ihtilafların
hakem yoluyla çözümlenmesi esası hemen her memlekette gelişmiş bulunmaktadır.
Yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerde, daha açık bir
deyimle ticari sözleşmelerden ve haksız fiilerinden doğan borç ilişkilerinde
iki şekilde hakeme başvurmak mümkündür;
a)
Uyuşmazlıktan evvel, ticari sözleşme yapılırken
sözleşmeye konulacak özel bir tahkim şartı ile,
b)
Uyuşmazlık çıktıktan sonra, uyuşmazlığın hakem
marifetiyle çözüleceğini öngeren yazılı bir hakem anlaşması ile.
MÖHUK’un 43 -45 nci maddeleri arasında yabancı hakem
kararlarının tenfizi (uygulanması) usulu de düzenlemiş bulunmaktadır. Bu
şartlardan milletlerarası gelişmeye aykırı düşen husus yabancı hakem
kararlarının Türkiye’de tenfiz edilebilmeleri için “mütekabiliyet” unsurunun
gerçekleşmiş olmasının aranmasıdır. Milletlerarası planda görev yapan bir hakem
teşkilatının hangi ülkeye ait olduğunu tespit etmek çok zor hatta bazen
imkansızdır. Bunun yanında, yetkisini tamamen taraf iradelerinden alan bir
hakem kararının tenfizini mütekabiliyet şartına bağlamak tahkim müessesesinin
niteliği ile de bağdaşmamaktadır.
Ancak, Türkiye 8.5.1991 gün ve 3731 sayılı Kanun ile ticari
nitelikteki uyuşmazlıklar açısından verilen hakem kararlarının uygulanması
konusunda New York Sözleşmesi’nin tarafıdır. Bu Sözleşme çerçevesinde,
Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararları MÖHUK 43-45. maddeleri
gereğince değil, New York Sözleşmesi gereğince uygulanacaktır.
ÖNERİ
Elektronik ortamda yapılan ticaretten doğan kanunlar
ihtilafı sorunları da geleneksel olarak yapılan ticaretten doğan kanunlar
ihtilafı sorunlarının çözüm şekli ile aynı olmalıdır. Çünkü elektronik ortamda
yapılan ticaret nedeni ile ticari işin niteliği değişmemiş yalnızca ticari işin
oluşum biçimi değişmiştir. New York Sözleşmesi’nin hükümleri, ticari
uyuşmazlıklar konusunda Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararlarının
uygulanması açısından yeterli olacaktır.
ETKK Raporu tam metni için tıklayınız