8 Mayıs 1998 tarihli Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu raporundaki Elektronik Ticarete Ceza Hukukunun Yaklaşımı ve Önerilerin değerlendirildiği bölüm aşağıdadır;

Ceza Hukuku "Nullum crimen nulla poena sine lege = Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi üzerine kurulmuştur. Bir başka deyimle, suç ve cezanın meclisin çıkardığı bir kanunda tespit edilmesi, modern ceza hukukunun en önemli özelliğidir.

Bu ilke, ceza hukukunda; kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, var olan hükümlerden yola çıkarak, yorumla suç ve ceza oluşturulamayacağı (kıyas yasağı) anlamını da beraberinde getirmektedir.

Çağdaş ceza hukukunun temel ilkeleri 18-19. yüzyılda atılmış olmakla birlikte; bu ilkelerin uygulandığı insan davranışları, teknolojinin de ulaştığı düzey nedeni ile, geçmiştekinden oldukça farklı ve yeni sorunlar şeklinde ceza hukukuna konu oluşturmaktadır.

İçinde bulunduğumuz yüzyılın ikinci yarısından itibaren, bilgisayar ve yazılım teknolojisindeki ilerleme, son 20 yıldan beri Internet gibi açık veya kapalı sistemlerde sayısal haberleşmeyi mümkün kılmıştır.

Son yıllarda açık ve kapalı sistemlerdeki sayısal haberleşmenin, ticaret dahil insan hayatının tüm alanlarına uygulanabilir olması; bu alanlarda ortaya çıkabilecek ihlaller için, suç ve ceza konusunun da irdelenmesi gereğini ortaya koymaktadır.

Bu irdelemenin :

a) Ceza Kanununun genel hükümleri açısından,

b) Ceza Kanununda yer alan özel hükümler açısından;

1 -Şifreli veya kapalı sistemlere girme,

2- Özel suç türleri,

3- Kişisel verilerin korunması.

c) Ceza hükmü taşıyan özel kanunlar açısından ;

1- Yürürlükte bulunan özel kanunlar,

2- Sayısal haberleşmenin ve elektronik ticaretin gerekli kıldığı özel kanunlar dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Elektronik ortamda işlenmiş suçlarda, suçun hangi hallerde Türkiye’de işlenmiş sayılacağının tartışılmasında yarar bulunmaktadır. Web sayfası sahibinin, servis sağlayıcılarının yurtdışında olmasının bu konu üzerindeki etkisi, suç teşkil eden sayfaya fiilen ulaşım veya fiilen ulaşılmasa dahi ulaşılabilir olma durumunun tartışılması önemli başlıklar arasındadır.

Aynı şekilde, "yabancı ülkede işlenen suçlar" tâbirinin de belirlenmesi, suça verilecek ceza, suçluların iadesi, adli yardım gibi konular açısından önem arz etmektedir.

Sanık başka ülkede ise, dava açma, sorgulama ve delil toplama açısından eylemin her iki ülkede de suç teşkil ediyor olması gerektiğinden, bu konuda Internet’te işlenen suçlar açısından ülkeler arasında asgarî uzlaşma arayışı çabalarına Türkiye de katılmalıdır.

Ceza Kanununda Yer Alan Hükümler Açısından İnceleme

Ceza kanunları, bilişim suçları başlığı altında, elektronik ortamda işlenen suçlarla ilgili özel hükümler taşıdığı gibi; sırrın dokunulmazlığının korunması, hakaret, müstehcenlik, nüfus cüzdanı, pasaport gibi belgelerde sahtekarlık, kumar gibi özel haller için özel hükümler de içermektedir. Bu yaklaşım çerçevesinde konu, elektronik ortam açısından ikiye ayrılarak incelenebilir:

Açık ve Kapalı Elektronik Sistemlere Girme Açısından İnceleme

Halen yürürlükte bulunan Türk Ceza Kanununun 525/a, b, c ve d harfli maddeleri; bir elektronik ortamda program, veri ve unsurların:

• ele geçirilmesini,
• başkasına zarar vermek üzere kullanılmasını,
• tahrip edilip silinmesini, değiştirilmesini,
• sistemin bozulmasını,
• yukarıdakiler çerçevesinde yarar elde edilmesini,
• delil olarak kullanılmak üzere bir sisteme girilmesini ve bu vesile ile veri tahrifini suç olarak düzenlemiştir.

Bu çerçevede Kanun, değişik hallere göre 1-5 yıl arasında hapis cezası öngörmüştür.

Aynı yaklaşım, 1997 yılında hazırlanarak TBMM’ne sunulan, Ceza Kanunu Tasarısında da benimsenmiş, ancak daha sistematik olarak düzenlenmiştir. Tasarıya göre bilişim sistemine hukuka aykırı biçimde:

• girmek,
• orada kalmaya devam etmek,
• verileri değiştirmek ve yok etmek,
• sistemin işleyişini engellemek, bozmak,
• sisteme veri sokmak,

(Yukarıdaki hallerde, bir menfaat sağlanmasa da suç oluşmaktadır.)

• yukarıdaki hallerde ayrıca menfaat sağlanması,
• yukarıdaki hallere teşebbüs edilmesi halinde, eylemin tamamlanmış gibi cezalandırılması,
• yukarıdaki hallerin bir belge oluşturmak için yapılması, bir başka ifade ile sahte evrak düzenlenmesi hususları ayrı ayrı vurgulanmıştır. Ayrıca, tüzel kişilerin de sorumlu olacağına işaret edilmiştir.

Tasarı, değişik hallere göre 1-6 yıl arasında hapis ve 600 milyon liraya kadar para cezası önermiştir.

Yukarıdaki hükümler, açık sistemlerde şifreli iletişim açısından veya kapalı sistemlerdeki verilere hukuka aykırı ulaşım açısından uygulanabilir nitelik arz etmektedir. Tasarının gerekçesinde elektronik ticaretten özel olarak bahsedilmemiştir. TBMM’nde oluşturulan veya oluşturulacak olan özel komisyonda, sözü edilen maddelerin elektronik ticaret açısından da bir kez daha gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Özel Suç Türleri Açısından İnceleme

Türk Ceza Kanununun özel haller başlığı altında incelenebilecek maddeleri arasında:

-Sırrın masuniyeti ile ilgili TCK 195 ve 200. maddeleri yer almaktadır:

Bu maddelerde, başkasına ait mektup, kapalı zarf, telgraf ve telefonların açılması/dinlenmesi, suç olarak düzenlenmiş ve hapis cezası öngörülmüştür.

Keza yukarıdaki suçun, posta ve telgraf memuru tarafından işlenmesi, daha ağır bir suç olarak düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere açık ve kapalı sistemlerde başkasının özel hayatına "(gerek kişiler, gerekse veriyi iletme görevi üstlenen (servis sağlayıcılar gibi) kuruluş ve kurumlar tarafından yapılan)" müdahale hali, özel olarak sayılmamıştır.

Bu eksiklik, yeni Tasarının 185-196. maddelerinde de aynen gözlenmektedir. Bu hususun da Tasarı açısından, yeniden irdelenmesi yararlı olacaktır.

- Hüviyet cüzdanı, pasaport gibi belgelerde sahtekârlık TCK 350 inci maddede yer almaktadır.

Yukarıdaki madde, bu belgelerde sahtekârlığı evrakta sahtekârlıktan ayrı olarak düzenlemiştir. Yeni teknoloji çerçevesinde düzenlenip, kişinin sağlık verileri, kimliği gibi hususlarda bilgi içeren akıllı kartlar ve diğer benzeri kartların değiştirilip, değiştirilemeyeceği; değiştirilebilirse 350. madde çerçevesinde sayılması gerekip gerekmeyeceği, üzerinde durulması gereken konular arasındadır.

- Genel adap ve aile nizamı aleyhine suçlar TCK 426 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Maddede, halkın ar ve haya duygularını incitecek, cinsî arzuları tahrik edecek ve istismar edecek nitelikteki "kitap, risale, ilan, resim, teyp bandı, film veya diğer anlatım araç ve gereçlerinin";

• teşhir edilmesi,
• dağıtılması, dağıttırılması, satılması,
• Türkiye dahilinde nakledilmesi, naklettirilmesi,
• tedarik edileceğinin ilan edilmesi veya ettirilmesi,
• tiyatro, sinema, radyo-TV’de temsil edilmesi veya ettirilmesi suç olarak düzenlenmiştir.

Aynı konu benzer bir yaklaşımla, "Müstehcenlik" başlığı altında, Tasarının 318. maddesinde de yer almıştır.

Kanun ve Tasarıda sayılan anlatım araç ve gereçlerine, " Internet"in dahil olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir.

Ceza Kanunu, suçun basılı eser niteliğindeki süreli yayımlarda işlenmesi halinde, yayımevi sahibi ve yazı işleri müdürünü de sorumlu tutmaktadır.

Bu bağlamda tartışılması gereken önemli hususlardan biri, servis sağlayıcıların sorumluluğunun ne olacağıdır. Servis sağlayıcıların taşıyıcı fonksiyonlarını yerine getirirken, içerik ile ilgili hukukî bir sorumluluklarının olup olmayacağının üzerinde durulması yerinde olacaktır. Bu konuda yapılacak olan mukayeseli hukuk çalışmasında, başka ülke hukuk sistemlerinden yararlanılabilir. Örneğin, 1 Ağustos 1997 tarihli Alman "Bilgi ve Haberleşme Hizmetleri Kanunu"nun 1. maddesinin 5. bendinde :

- Servis sağlayıcılarının sadece kendilerinin hazırlayıp sundukları içerikten sorumlu oldukları,

- Sadece transferini sağladıkları başka kişilere ait içeriklerden prensip olarak sorumlu tutulamayacakları;

Ancak servis sağlayıcılarının;

• bu içeriğin kapsamını bilmeleri,
• bu içeriğin transferinin önlenmesinin, makul ölçüler içinde kendilerinden beklenmesi halinin gerçekleşmesi ve
• teknik olarak da, bu engelleme imkânına sahip olmaları

halinde, ancak bu üç şart bir arada ise sorumlu olacakları belirtilmiştir.

Tasarı’nın 320. maddesinde zararlı basılı eserlere karşı çocukların korunması konusunu düzenlenmiş olup; Internet ile ilgili özel bir hüküm içermemektedir. Bu hususun da TBMM’ndeki özel komisyonda tartışılmasında yarar bulunmaktadır.

- Hakaret ve sövme ile ilgili suçlar TCK 480-482. maddelerde düzenlenmektedir.

Bu konunun özellikle Internet’te yapılmasının huzurda, gıyapta, neşir yolu ile işlenmesi kavramları açısından yeniden irdelenmesi isabetli olacaktır.

Tasarı 177/3. maddesinde hakaretin telgraf, telefon ve benzeri araçlarla işlenmesinden bahsetmiştir. “Benzeri araç” tabirine Internet’in girip girmediği konusunun tartışılmasının yararlı olacağı düşünülmektedir.

- Tasarının 300. maddesinde genel ve kamuya açık yerlerde kumar oynatma yasaklanmıştır.

İnternetteki kumar sitelerinin konumu açısından bir inceleme yapılmasının yerindeliği araştırılmalıdır.

- Tasarının 385-398. maddelerinde devlet sırlarına karşı suçlar düzenlenmiştir.

Maddelerde, devlet güvenliğine, iç ve dış siyasi yararlara ilişkin belge ve bilgilerin elde edilmesi, yok edilmesi, sahtecilik yapılması hallerinde 8-12 yıl arasında değişen hapis cezaları öngörülmektedir.

Bu eylemlerin kapalı bir elektronik bir sistem içinde yapılması halinde "bilişim sistemi" söz konusudur. Tasarının, yukarda sözü edilen ve 1-6 yıl arasında değişen yaptırım öngören maddeleri mi uygulanacaktır yoksa, bu suçların elektronik ortamdaki kapalı sisteme girilerek yapılmış olması da yine 8-12 yıllık yaptırıma mı tâbi tutulacaktır soruları üzerinde durulmamıştır. İkincisinin tercih edilmesi, Tasarıda değişikliği gerektirecektir. Tüm bu hususların yeniden tartışılması yerinde olacaktır.

- Tasarının 412. maddesi Mühür Bozma suçunu düzenlemektedir.

Tasarı, bu maddesi ile kanun ve yetkili makamlar uyarınca konulan mühürleri kaldıranların ya da buna girişenlerin cezalandırılmasını öngörmektedir.

Onay makamlarınca verilen "anahtarlar"ın ve diğer sertifikasyon işlemlerinin bu madde açısından incelenmesi gerekmektedir.

Kişisel Verilerin Korunması İlkesine Aykırılık Açısından İnceleme

Türk Medeni Kanununun 24. maddesi şahsiyet haklarına tecavüz halinde dava açılabileceğini belirtmekle birlikte, halen yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu, kişisel verilerin korunmasına ilişkin cezaî anlamda özel bir hüküm içermemektedir. (Haberleşme hürriyeti ile ilgili 195-200. maddeler yukarıda da ifade edildiği üzere, mektup, kapalı zarf, telgraf, telefon haberleşmesi ile ilgilidir.)

Sağlıktan, haberleşmeye ve ticarî hayatın değişik yönlerine ilişkin kişisel verilerin özel ve kamu kurumları tarafından elektronik ortamlarda tutulabilmesi, ülkeleri hem bu verilerin toplanma şekli ve yapısı ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kuralların ihlali sonucu uygulanacak cezaî yaptırımları vazetmeye zorlamaktadır.

Adalet Bakanlığı bu çerçevede bir "Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağı" üzerinde çalışmaktadır. Ancak, bu özel kanun tasarısında genellikle idarî nitelikte cezalara yer verme eğilimi benimsenmiş; cezaî anlamda yaptırımlar Ceza Kanunu Tasarısının 193-196. maddelerine yerleştirilmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı "Kişisel Verilerin Toplanması" başlığı altında, kişisel verilerin :

• rıza olmaksızın veya
• kanunların öngördüğü şekillere uyulmadan

bilişim sistemlerine kişisel veri sokma ve işlemeyi suç saymış ve 6 ay ile 3 yıl arası hapis cezası önermiştir.

Bu işlemlerin hileli yollarla yapılması halinde ceza 1/3 oranında artırılmaktadır.

Kanun Tasarısı, verilerin korunması için gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması sonucu, bu verilerin başkalarının eline geçmesine, bozulmasına, zarar görmesine neden olmayı da suç saymış ve 1-4 yıl hapis öngörmüştür.

Kanunların izin verdiği hallerin dışında, kişilerin ahlakî niteliklerini; siyasal, felsefî ve dini görüşlerini, ırklarını, sendikal bağlantılarını, cinsel yaşamlarını ve sağlık durumlarını kişisel veri olarak sistemlere girme, işleme eylemleri de 1-2 yıl hapis cezası gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarısında düzenlenmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı ayrıca :

Kişisel verilerin yetkisiz kişilere ifşa edilmesini, verilmesini, şahsî amaçlarla kullanılmasını, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesini, 2-5 yıl arasında değişen hapis cezası gerektiren suç saymıştır.

Keza, belirli süre içinde yok edilmesi gereken verileri yok etmeme de suç sayılmış ve 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Tasarı, yukarıdaki suçların kişisel verilerin tutulduğu her türlü fişlik açısından uygulanacağını belirtmiş ve tüzel kişilerin de sorumlu olduğunu vurgulamıştır.

Ceza Hükmü Taşıyan Özel Kanunlar

Yürürlükte Bulunan Özel Kanunlar Açısından İnceleme

Mal ve hizmet sunumu ile ilgili özel kanunların uygulanmasından sorumlu bulunan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının, ilgili kanunlarda bu sunum ile ilgili idari veya cezai yaptırımlarını mal ve hizmet sunumunun elektronik ortamda yapılması halinde nasıl uygulayabileceği veya böyle bir şeye gerek bulunup bulunmadığının açısından incelemesinde yarar görülmektedir.

Sayısal Haberleşmenin ve Elektronik Ticaretin Gerekli Kıldığı Özel Kanunlar Açısından İnceleme

Elektronik ticaretin üzerinde cereyan ettiği altyapının kurulması, onay kurum/kurumları, alan isimlerinin tescili konusunda yetkili kurum/kurumlar, elektronik noterler, servis sağlayıcılar gibi konularda vazedilmesi öngörülen kanunlar, hem ceza hukukunun yukarıda sayılan temel ilkelerini karşılayıcı hem de uluslararası gelişmelerin ruhunu yansıtıcı nitelik taşımalıdır.

SONUÇ

Verilerin elektronik ortamda iletilebilmesi, ceza hukukunun yukarıda sözü edilen temel ilkesinin, ortaya çıkan somut haller dikkate alınarak yeniden gözden geçirilmesini gerektirmektedir.

Sanal dünyanın, ülkelerin coğrafi sınırlarının hiçbir şekilde hissedilmediği bir dünya gerçeği ortaya koyması, Türkiye’nin yukarıda sözü edilen gerekleri yerine getirmesi halinde dahi, farklı ülkeler farklı yaklaşımlara sahip ise, sorunlara tam anlamı ile çözüm sağlamayacaktır. Bu nedenle Ceza Hukuku alanında uluslararası düzeyde, ülkeler arasından bir asgari uzlaşmanın gerçekleşmesi ön şart olarak görünmektedir.

Bu bağlamda; Türkiye’de özel bir komisyon oluşturularak uluslararası gelişmelerin yakından izlenmesi ve alternatifli konularda ülke görüşü oluşturması, uluslararası müzakerelerde ağırlık hissettirmeyi sağlayacağı gibi, bu konumdaki ilkeler, politikalar ve uygulamalar önceden tartışılmış ve tercih edilmiş görüşlere dayanarak oluşturulmasına imkan tanıyacaktır.

ETKK Raporu tam metni için tıklayınız