8 Mayıs 1998 tarihli Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik
Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu raporundaki
Elektronik İmza’ya ilişkin bölüm aşağıdadır;
1.Elektronik İmza
Elektronik ticaretin gelişebilmesi ve kullanıcılar
tarafından benimsenebilmesinin ilk şartı; açık ağ sistemine duyulan güvenin
sağlanmasıdır. Bu açıdan; taraflar arasında iletilen bilginin gizliliği,
bütünlüğü ve tarafların kimliklerinin doğruluğu kurulacak olan teknik ve yasal
altyapı ile garanti edilebilmelidir. Söz konusu şartlar, elektronik imza ile
sağlanabilmektedir. Bu nedenle, elektronik ticaretle ilgili çalışmalarda ileri
bir çok ülkenin yasal düzenlemelerde önceliği elektronik imza mevzuatı
çalışmalarına vermeleri bir rastlantı değildir. Elektronik imza yasaları halen
Almanya, Singapur gibi ülkeler ile ABD’nin birçok eyaletinde uygulanmaktadır.
Elektronik imza; bir bilginin üçüncü tarafların erişimine
kapalı bir ortamda, bütünlüğü bozulmadan (bilgiyi ileten tarafın oluşturduğu
orijinal haliyle) ve tarafların kimlikleri doğrulanarak iletildiğini elektronik
veya benzeri araçlarla garanti eden harf, karakter veya sembollerden oluşmuş
bir seti ifade eder. Bu tanımda kullanılan "bilgi" sözcüğü, herhangi bir
elektronik ortamda yaratılan, iletilen ya da depolanan ve daha sonra yeniden
kulanılabilir şekilde geri çağırılabilen her türlü bilgiyi içermektedir.
Elektronik imza, günümüz teknolojisinde çeşitli şekillerde olabilmektedir.
Halen kullanılan imza dosyaları, biyometri tekniği (kullanıcının parmak ya da
el izi, göz retinası vb. kişiye has özellikler) ile oluşturulan imzalar ve
sayısal imzalar en çok bilinen ve tartışılan elektronik imza çeşitleridir.
Sayısal imza; elektronik imzanın özel bir çeşidi olup, bir
anahtar çifti (açık ve gizli anahtarlar) ile elektronik ortamda iletilen veriye
vurulan bir mühürdür. Sayısal imzalar göndericinin kimliğinin açık ve net bir
biçimde teyidini, elektronik dokümanın orijinalliğini ve güvenilirliğini mümkün
kılar. Gönderici için ve mesajın gönderildiği taraf için tek olan sayısal
imzalar doğrulanabilir ve inkar edilemez.
Sayısal imzada amaç; elle imza atma işlemini elektronik
ortamda yapabilmek için zemin yaratmaktır.
Sayısal imzanın işlevi; elektronik ortamda aslından
ayrılamayan sahte imzayı ve orijinal dokümanların değiştirilmesini önlemektir.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 28 Mayıs-14 Haziran 1996
tarihleri arasında New York’ da yapılan 29. Toplantısında Elektronik Ticarete
ilişkin Model Kanun ve konuya ilişkin Yasal Rehber’in kabul edilmesinden sonra,
"sayısal imza ve onay makamları (certification authorities)" ile ilgili olarak
diğer ülkelerin mevcut düzenlemelerinden de yararlanılmak suretiyle taslak bir
metin hazırlanmıştır. Söz konusu Taslak’ta elektronik imza konusunda aşağıdaki
hususlara yer verilmiştir.
İmza; "kimliğini ve ekli bilgiye onay verildiğini göstermek
niyetiyle bir kimse tarafından (veya onun namına) kullanılan herhangi bir
işaret veya kabul edilen herhangi bir güvenlik usulüdür."
Elektronik imza; "kimliğini ve mesaj içeriğine onay
verildiğini göstermek niyetiyle bir kimse tarafından (veya onun namına) mesaja
eklenen veya mantıksal olarak mesaja bağlı olan elektronik bilgidir."
Güvenli Elektronik İmza; "Taslağın 4 ve 5. Maddelerine uygun
sayısal imza ya da bir güvenlik usulü aracılığıyla belirli bir kişiye ait
olduğu tespit edilebilir elektronik imza ya da olayın özelliğine göre ticari
ilişkiler çerçevesinde makul görülen ve taraflarca daha önce kararlaştırılan ve
uygulanan elektronik imzadır."
Güvenli imzanın standart özellikleri, Taslak’ta şu şekilde
özetlenmiştir;
a) Teklik
: Elektronik imzaların birbirinden farklı olması
anlamına gelmektedir. Ya parmak izi, retina taraması gibi biyometrik
yöntemlerle ya da çift anahtar kullanımıyla teklik şartı yerine
getirilebilmektedir.
b) Kimlik Tespiti:
Elektronik imza sahibinin kimlik
tespitinni sağlanması anlamına gelmektedir. Bu tespitin çabuk, nesnel ve
otomatik olması özellikleri üzerinde durulmaktadır.
c) Güvenilirlik:
Elektronik imzayı kullanan olarak kimliği
tespit edilen kişinin gerçekten mesajı imzalamış olması anlamına gelmektedir.
Üçüncü bir güvenilir kişinin (Trusted Third Party), örneğin onay makamının
süreç içerisinde üstelendiği görevin önemi ve yararı belirtilmektedir.
d) Bağlantı;
mesajla imza arasında bağlantı olması anlamına
gelmektedir. Mesaj değiştiğinde, elektronik imza geçersiz hale gelmelidir.
Sayısal imza;
Bu konuda Taslak’ta iki değişik tanım mevcuttur:
1-
Sayısal imza, mesaj özetleme fonksiyonu ve asimetrik
şifreleme sistemi yardımıyla bir veri mesajının dönüştürülmesinden teşekkül
eden bir tür elektronik imzadır. Bu şekilde dönüşüme uğramamış ilk mesaja ve
imzacının açık anahtarına sahip bir kişi dönüşümün imzacının açık anahtarına
denk gelen açık anahtarıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ve dönüşümden
sonra ilk mesajın değişip değişmediğini kusursuz olarak tespit edebilir.
2- Sayısal imza;
veri mesajına eklenen sayısal
(bilgisayarlarca kullanılan ikili sistem açısından) değerdir. İmzacının gizli
şifreleme anahtarına bağlı matematiksel bir usul kullanılarak, bu sayısal değer
yalnızca imzacı tarafından üretilebilmektedir. Bu matematiksel usul açık
anahtarla şifreleme esasına dayanmaktadır. Bu matematiksel usuller bir veri
mesajına uygulandığında mesajı dönüştürmekte ve mesajı alan taraf imzacının açık
anahtarını bildiğinden, dönüşümün imzacının açık anahtarına karşılık gelen
gizli anahtarıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ve dönüşümden sonra
orijinal mesajın değişip değişmediğini kusursuz olarak tespit imkanına sahip
olmaktadır.
Eğer veri mesajı, bir onay makamı tarafından verilen bir
sayısal imza sertifikasının geçerlilik süresi içinde imzalanmışsa, bu sayısal
imza güvenli elektronik imza olarak kabul edilmektedir.
Taslak’ta yer alan ve elektronik imzaya ilişkin olarak aksi
ispat edilene kadar geçerli olan karineler ise şunlardır:
a) Elektronik imza mesaja eklendiği andan itibaren mesaj
değişmemiştir.
b) Elektronik imza ilgili şahsın imzasıdır.
c) Elektronik imza, imza sahibi tarafından mesajı imzalamak
amacıyla mesaja eklenmiştir.
Teknolojik gelişmeler ya da diğer sebeplerle, elektronik
imzanın doğrulanması için kullanılan bir usulün genel olarak güvenilir
olmadığını gösteren deliller mevcutsa veya taraflarca kararlaştırılan güvenlik
usulünün güvenli bir şekilde uygulanmadığına işaret eden deliller mevcutsa
yukarıda sayılan karinelerin aksi ispat edilebilmektedir.
İspat hukuku açısından, elektronik imzalı mesajı alan ya da
güvenen taraf karineye dayanacak, ispat yükü ise elektronik imza sahibi
üzerinde olacaktır.
Elektronik imzanın aidiyeti konusunda aşağıdaki hüküm
üzerinde anlaşmaya varılmıştır
;
"Güvenli bir elektronik imzanın yetkisiz olarak kullanıldığı
ispat edilmedikçe, imzalayan olarak görünen taraf ile güvenen taraf arasında,
güvenli bir elektronik imzanın, imzalayan olarak görünen tarafa ait olduğu
kabul edilir."
Güvenli bir elektronik imzadan doğan sorumluluk şu şekilde
ifade edilmiştir; "Yetkisiz bir elektronik imza kullanımıyla ilgili olarak,
imzaya yetkili taraf, muhatabın böyle bir mesaja güvenmesini engelleyici makul
bir özen göstermemişse, ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Ancak
güvenen taraf, uygun bir üçüncü şahıstan bilgi almışsa veya imzanın ilgili
şahsa ait olmadığını biliyorsa yada bilmesi gerekiyorsa sorumluluk ortadan
kalkar."
Taslak’ta ayrıca, ülkelerin; "Aksi yasa ile belirlenmediği
sürece, bir elektronik imza, bir yazının imzalanması için kullanılabilecek
olup, yazılı bir imza ile aynı güce ve etkiye sahip olacaktır." şeklinde bir
yasal düzenlemeyi de yapmaları önerilmektedir.
Sayısal imza, birbirlerine karşılık gelen ve bir başka
benzeri olmayan açık ve gizli anahtarların eşleşmesi ile tamamlanmakta ve
uygulanmaktadır. Açık anahtarlar (public key), herkesce bilinir ya da bir veri
tabanından (telefon rehberi gibi) ulaşılabilir. Gizli imza anahtarlarının, onay
makamları tarafından saklanması konusunda henüz uluslararası bir görüş birliği
oluşmuş değildir. Gizli imza anahtarları ve şifreleme, suç faaliyetlerinin
gizlenmesine imkan tanıyabilmekte ve devletlerin yürütme (vergilendirme dahil)
ve yargılama yeterlilikleri konusunda endişeler oluşturmaktadır. Bazı
devletlerin yaklaşımı, şifreleme yöntemlerinin kullanımının kısıtlanması ve
devletin gizli imza anahtarlarına erişiminin sağlanması yönündedir. Diğerleri,
şifreleme kullanımının sınırlandırılmaması gerektiğine, gizli imza
anahtarlarının üçüncü kişilerin erişiminin sisteme olan güveni azaltacağına
inanmaktadır. Bu konuda hakim bir görüş olmayıp, devletler kendi tercihlerine
göre düzenlemeler yapmaktadır.
Değişik ülkelerdeki uygulamaların birbirleri ile uyumunun
sağlaması amacıyla, her ülkedeki açık anahtar uygulamasında aşağıdaki
hususların belirlenmesi gerektiği öngörülmektedir.
1.
Açık anahtar veri tabanı ile ilgili kurumların
hiyerarşisi, sayısı ve statüsü,
2.
Sadece açık anahtar vari tabanına sahip belirli
yetkililerin şifreli çift anahtarı düzenleyip düzenleyemeyecekleri veya bu
anahtar çiftinin kullanıcılar tarafından düzenlenip düzenlenemeyeceği,
3.
Şifreli çift anahtarın geçerliliğini onaylayan onay
makamlarının kamu kuruluşu olarak mı yoksa özel teşebbüs olarak mı faaliyet
gösterecekleri,
4.
Onay makamlarına yetki verme işleminin Devlet tarafından
lisans verme biçiminde mi, yoksa akredite edilme şeklinde bir yöntemle mi
olacağı,
5.
Resmi kurumlara, şifrelenmiş bilgilere ulaşım konusunda
verilecek yetkinin kapsamı ve sınırları.
1.1. Türk Hukukunda İmzaya İlişkin Hükümler:
Türk hukukunda, imzaya ilişkin hükümler Borçlar Kanununda
düzenlenmiş bulunmaktadır.
Söz konusu Kanunun 13 üncü maddesinde;
"Tahriri olması
icap eden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır.
Hilafı kanunda yazılı olmadıkça imzalı bir mektup veya aslı
borcu üzerine alanlar tarafından imza edilmiş olan telgrafname tahriri şekil
makamına kaim olur." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un "İmza" başlıklı 14 üncü maddesinde;
"İmza üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır.
Bir alet vasıtasıyla vazolunan imza, ancak örf ve adetçe
kabul olunan hallerde ve hususiyle çok miktarda tedavüle çıkarılan kıymetli
evrakın imzası lazım geldiği takdirde kafi addolunur.
Amaların imzaları usulen tasdik olunmadıkça yahut imza
ettikleri zaman muamelenin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam
etmez." hükmü bulunmaktadır.
Ayrıca, aynı Kanun’un "İmza Makamına Kaim Olacak İşaretler"
başlıklı 15 inci maddesinde de;
"İmza vaz’ına muktedir olmayan her şahıs, imza yerine usulen
tasdik olunmuş ve el ile yapılmış bir alamet vazetmeye, yahut resmi bir
şahadetname kullanmaya mezundur. Kambiyo poliçesine müteallik hükümler
mahfuzdur" denilmektedir.
ÖNERİ
Borçlar Kanunu’na göre imzanın, borçlunun el yazısı ile
olması zorunludur. Bu durumda, bir elektronik kayıt (belge) altında yer alan
elektronik imza, mevcut mevzuatımıza göre imza olarak kabul edilmeyecektir.
Dolayısıyla, elektronik ortamda bulunan ve elektronik imza ile imzalanmış
belgelerin hukuki bir geçerliliği bulunmayacaktır.
Elektronik imzalarla ilgili yasal düzenlemenin yapılması
durumunda, elektronik ortamda düzenlenmiş belgelere yasal geçerlilik sağlanması
mümkün olabilecektir. Dolayısıyla "yazılı" ve/veya "imza" ile ilgili yasal
gereklilikler "elektronik dokümanlar" ve "elektronik imza" yoluyla da yerine
getirilecektir. Sayısal imzalar, elektronik dokümanların güvenliğini sağlayacak
ve böylece bunlar, göndericinin kimliğinin teyit edilmesini sağlamaları
yanında, iletişim sürecinde veya daha sonra değiştirilemeyeceklerdir.
Buna göre, elektronik ortamlarda bilgi alışverişi üzerine
kurulmuş bulunan elektronik ticaret sisteminin ülkemizde gelişmesi ve yasal bir
zemin üzerinde uygulanabilmesi için, öncelikle elektronik imzaya hukuki bir
geçerlilik kazandıracak yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
Elektronik imza hukuken geçerli olduğunda, bu şekilde imzalanan ticari değeri
olan ya da olmayan elektronik belgeler hukuki yükümlülük doğurabilecek, sisteme
duyulan güven artacak ve kullanıcının sistemden beklentileri
karşılanabilecektir.